Festlegung der Eignung
Vorab ist festzuhalten, dass es Vergabeverfahren gibt, in welchen der Auftraggeber überhaupt keine formelle Eignungsprüfung vornimmt. So in der Regel bei der Beauftragung durch eine Direktvergabe oder in Verfahren ohne Bekanntmachung, weil er z.B. Kenntnis vom Bestehen der Eignung und Leistungsfähigkeit hat. Da gibt es dann natürlich auch keine Festlegungen.
In formal geführten Vergabeverfahren ist die Festlegung von Eignungskriterien und deren Nachweis die Regel. Der Auftraggeber hat dabei zwar einen relativ großen Spielraum. Dies aber nur in gewissen Grenzen:
- Gemeinsam ist allen Kriterien, dass sie zwar einen Bezug zum Auftrag haben dürfen (sonst könnte man z.B. keine auftragsbezogenen Referenzen einfordern), sich aber ansonsten primär auf das Unternehmen und seine Performance beziehen müssen und nicht auf qualitative oder wirtschaftliche Aspekte der Abwicklung der Leistung (z.B. Einforderung und Beurteilung von Listenpreisen). Das wird dann im Rahmen der Angebotsbewertung gemacht.
- Darüber hinaus darf die Eignung nur insoweit eingefordert werden, als dies durch den konkreten Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist. Das ist natürlich nicht immer leicht festzumachen. Aber eine nicht gerechtfertigte, überzogene Festlegung von Eignungskriterien kann rechtswidrig sein! Bei der Festlegung des nachzuweisenden Jahresumsatzes im Rahmen eines Bauauftrags kann ein Auftraggeber z.B. das 3 – 5fache des Auftragswertes verlangen.
- Außerdem müssen Eignungskriterien als K.O. – Kriterien grundsätzlich messbar definiert sein und konkrete Anforderungen und Grenzen aufweisen (z.B. Mindestumsatzzahl, Anzahl der nachzuweisenden Referenzen usw.). Eine „Referenzliste“ ist kein messbares Kriterium, sondern eben nur eine Liste.
Eine gute erste Übersicht, was Auftraggeber als Eignungsnachweisen einfordern können, bietet das Bundesvergabegesetz selbst. Es führt in den §§70 ff an, welche Kriterien es gibt und wie diese grundsätzlich nachgewiesen werden müssen:
Tabelle II.1: Eignungskategorien
Kategorie Prüfbereich Mögliche Kriterien / Nachweise Anmerkung
Technische Leistungsfähigkeit Technische Mindestanforderungen Referenzen, Ausbildungsnachweise, technische Ausrüstung etc. Zum Teil nach Leistungskategorie (Bau, Lieferung, Dienstleistung) unterschiedlich
Finanzielle & wirtschaftliche Leistungsfähigkeit Wirtschaftliche Mindestanforderungen Umsatz, Bonitätsauskunft, Berufshaftpflichtversicherung etc.
Befugnis Berechtigung zur Gewerbeausübung In der Regel Auszug aus dem Gewerberegister Beachten Sie insbesondere die Bestimmungen der GewO zur Ausübung von Nebenrechten!
Zuverlässigkeit (Nicht)vorliegen von Ausschlussgründen Kontoauszuges Sozialversicherungsanstalt, letztgültige Rückstandsbescheinigung gemäß § 229a Bundesabgabenordnung (BAO) Der Auftraggeber darf keine Ausschlussgründe festlegen, die über die gesetzlich angeführten hinausgehen!
Zeit & Eignung
Das Bundesvergabegesetz bestimmt genau, wann die Eignung im Lauf eines Vergabeverfahrens spätestens vorliegen muss:
Tabelle II.2: Zeitpunkt für das Vorliegen der geforderten Eignung
Direktvergabe Vertragsabschluss
Offenes Verfahren Angebotsöffnung
Nicht offenes Verfahren & Verhandlungsverfahren Aufforderung Angebotsabgabe
ACHTUNG: Änderungen durch BVergG – Novelle 2012:
Werden das nicht offene bzw. der Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung gewählt, muss die Eignung ebenfalls erst zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen.
Das alles scheint auf den ersten Blick keine große Rolle zu spielen. Aber eben nur auf den ersten Blick: Die o.a. Tabelle veranschaulicht, wann nach dem BVergG die Eignung spätestens vorliegen muss, nicht wann sie nachzuweisen ist. Das bedeutet:
- Dass man aufpassen muss, dass alle vorgelegte Nachweise mit einem Datum versehen sind, das vor diesem Zeitpunkt liegt.
- Ein Mangel im Eignungsnachweis behebbar ist, sofern die Eignung tatsächlich schon zum geforderten Zeitpunkt bestanden hat.
Nicht gänzlich klar ist, was es für einen Newcomer, der sein Unternehmen im Jahr 2011 gegründet hat, bedeutet, wenn er im Rahmen einer Ausschreibung im Jahr 2012 Referenzen der letzten drei Jahre nachweisen muss. Viele Ausschreibungen sehen ausdrücklich vor, dass Unternehmer Nachweise nur für den Zeitraum seit ihrer Gründung nachweisen müssen. Findet man keine derartige Passage, heißt es aufpassen: Folgt man Teilen der Judikatur und Literatur, hat der Auftraggeber das Recht, solche Bieter auszuscheiden, da sie ja streng genommen die geforderte Eignung nicht erfüllen. In solchen Fällen sollte man rechtzeitig beim Auftraggeber nachfragen, oder einen Kooperationspartner suchen, der diese Voraussetzung ergänzt. (Mehr dazu in Teil 3 dieser Artikelserie, der in ca. 2 Wochen hier erscheint).
Tippkatalog
- Wenn Sie im Vorfeld der Ausschreibung Kontakt mit dem Auftraggeber haben, machen sie ihn als Kleinunternehmer darauf aufmerksam, dass er mit zu hohen Hürden bei den Eignungskriterien den Wettbewerb zu seinem eigenen Nachteil einschränkt und damit regionale und KMU-freundliche Teilnahmen erschwert.
- Prüfen sie im Zweifel die Zulässigkeit eines konkreten Kriteriums anhand des BVergG [siehe o.a. Tabellen] bzw. Auftragsgegenstandes. Ist das Kriterium unternehmensbezogen? Steht es in Relation zur Größe des Auftrags?
- Stellen Sie rechtzeitig eine konkrete Anfrage oder regen Sie ggf. eine Berichtigung des betreffenden Eignungskriteriums an. Nicht jedem Auftraggeber ist bewusst, welche Folgen eine rechtswidrige Festlegung haben kann.
- Beachten Sie, dass Sie insbesondere Kriterien der technischen und finanziellen Leistungsfähigkeit durch die Beiziehung verfügbarer Partner substituieren können – mehr dazu in Teil III).
Der Auftraggeber fordert bei der Ausschreibung eines kleineren Auftrags EUR 500.000,– durchschnittlichen Jahresumsatz. Ja darf er denn das?! Außerdem gibt es meine Firma erst seit 2 Jahren! Und was ist bitte eine Strafregisterbescheinigung? Und wo kriege ich das zeitgerecht her?
Solche und ähnliche Fragen behandeln wir in der 3-teiligen Reihe „Im Dschungel der Eignungsnachweise“.
„§19 Abs.1 BVergG: Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen“
Dieser programmatisch formulierte Satz zieht eine beachtliche Kette an Regelungen und Anforderungen nach sich, die im Folgenden erklärt werden:
Systematische Einordnung & Funktion
Tabelle 1.1: §§-Verweis: Eignung im BVergG
§§ 68 – 78 BVergG 2006 in der Fassung 2011
Laut Bundesvergabegesetz sind Eignungskriterien die vom Auftraggeber festgelegten, nicht diskriminierenden, auf den Leistungsinhalt abgestimmten Mindestanforderungen an den Bewerber oder Bieter.
Anhand der Eignungskriterien prüft der Auftraggeber, ob ein Bewerber oder Bieter überhaupt die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzt, die zur Abwicklung des Auftrags erforderlich ist. Das kann er nicht nur, dazu ist er – zumindest ab dem Erreichen bestimmter Schwellenwerte – verpflichtet. Denn das Vergaberecht legt fest, dass grundsätzlich – und das heißt wirklich in den allermeisten Fällen – nur geeignete Unternehmen mit einem öffentlichen Auftrag bedacht werden dürfen. Und das sind Bewerber, die die festgelegten Eignungskriterien zu 100% im Sinne von JA oder NEIN erfüllen.
Tabelle 1.2: Eignungskriterien Leistungsfähigkeit
Eignungsbereich § BVergG Kann AG andere Nachweise verlangen?
Technische Leistungsfähigkeit § 75 BVergG NEIN
Finanzielle Leistungsfähigkeit § 74 BVergG JA
Von den Eignungskriterien abzugrenzen sind die „Zuschlagskriterien“. Dies sind – im Gegensatz zu den Unternehmensbezogenen Eignungskriterien, mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängenden Kriterien, nach welchen das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot ermittelt wird, wie zB Qualität, Preis, technischer Wert, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Umwelteigenschaften.
Tabelle 1.3: Rechtshinweis: 3 Grundsätze zur Abgrenzung von Eignungs- und Zuschlagskriterien
Das Vergaberecht legt Wert auf eine strenge Trennung von Eignungskriterien und Zuschlagskriterien in einer Ausschreibung. Das bedeutet - egal, um welche Verfahrensart es sich auch handeln mag:
1. Auftraggeber dürfen grundsätzlich keine primär leistungs- bzw. produktbezogenen Eignungskriterien (z.B. zu erwartende Qualität der Leistungsumsetzung) sowie umgekehrt …
2. … keine unternehmensbezogenen Zuschlagskriterien (z.B. Qualifikation des Personals) festlegen
3. und Eignungskriterien nicht nochmals als Zuschlagskriterien einsetzen (z.B. „Berufserfahrung Schlüsselpersonal“ - sog. „Doppelverwertungsverbot“).
In 2-stufigen Verfahren tauchen auch sog. Auswahlkriterien auf. Sie dienen dazu, die besten Unternehmen auf der 1. Stufe des Verfahrens auszuwählen, die dann in der 2. Stufe zur Angebotslegung eingeladen werden. Sie sind zwar unternehmensbezogen, dienen aber einer Bewertung im Sinne von BESSER / SCHLECHTER als. Der Auftraggeber ist hier sehr frei zu bestimmen, wie und anhand welcher Kriterien er die besten Bewerber auswählen will, etwa durch: die Anzahl von Referenzprojekten, die Erfahrung des Schlüsselpersonals der Anteil des branchenspezifischen Umsatzes usw.
In der Ausschreibung
In einstufigen Verfahren (z.B. offenes Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung) finden sich die Anforderungen zur Eignung entweder direkt im Bekanntmachungstext oder in der Ausschreibungsunterlage. Je nach Auftragstypus und Kriterium können diese in immer wieder ähnlicher Form auftauchen und standardisiert sein oder aber – v.a. bei der Vergabe von komplexeren Aufträgen oder geistigen Dienstleistungen – sehr spezifisch ausformuliert sein. Man darf sich auch vom äußeren Anschein einer Regelung nicht täuschen lassen – kompliziert Formuliertes kann einfach nachzuweisen ein, eine kurze Passage dagegen viel Aufwand verursachen.
Die u.a recht komplex formulierte Passage zum Nachweis der Berechtigung zur Leistungsausübung kann in der Regel ganz einfach durch den Nachweis eines aktuellen Gewerberegisterauszugs zu erbringen sein:
Ganz anders können sich dann schon Regelungen und Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit darstellen, wenn es etwa um Referenzen – hier z.B. im Rahmen einer Informationskampagne – geht:
Was in diesem Beispiel mit einer Nennung von Muss-Kriterien für Referenzprojekte beginnt, führt im konkreten Fall über eine Textlänge von mehr als 2 A4 Seiten(!). Hier gilt es, die Anforderungen genau zu lesen und umzusetzen.
Manchmal können sich auch recht ungewöhnliche Anforderungen in Eignungskriterien verstecken, so z.B. die Anforderung einer Strafregisterauszugs, oder Fotografien der zu liefernden Erzeugnisse. Aus dem privatwirtschaftlichen Bereich bekannter sind da schon Qualitätssicherungsnormen und Normen für Umweltmanagement oder Qualitätsbescheinigungen für Produkte.
