„Im Dschungel der Eignungsnachweise“ – Teil 2

On 28. März 2012, in Angebot erstellen, Vergaberecht, by Mag. Florian Schönthal-Guttmann

Festlegung der Eignung

 

Vorab ist festzuhalten, dass es Vergabeverfahren gibt, in welchen der Auftraggeber überhaupt keine formelle Eignungsprüfung vornimmt. So in der Regel bei der Beauftragung durch eine Direktvergabe oder in Verfahren ohne Bekanntmachung, weil er z.B. Kenntnis vom Bestehen der Eignung und Leistungsfähigkeit hat. Da gibt es dann natürlich auch keine Festlegungen.

In formal geführten Vergabeverfahren ist die Festlegung von Eignungskriterien und deren Nachweis die Regel. Der Auftraggeber hat dabei zwar einen relativ großen Spielraum. Dies aber nur in gewissen Grenzen:

  • Gemeinsam ist allen Kriterien, dass sie zwar einen Bezug zum Auftrag haben dürfen (sonst könnte man z.B. keine auftragsbezogenen Referenzen einfordern), sich aber ansonsten primär auf das Unternehmen und seine Performance beziehen müssen und nicht auf qualitative oder wirtschaftliche Aspekte der Abwicklung der Leistung (z.B. Einforderung und Beurteilung von Listenpreisen). Das wird dann im Rahmen der Angebotsbewertung gemacht.
  • Darüber hinaus darf die Eignung nur insoweit eingefordert werden, als dies durch den konkreten Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist. Das ist natürlich nicht immer leicht festzumachen. Aber eine nicht gerechtfertigte, überzogene Festlegung von Eignungskriterien kann rechtswidrig sein! Bei der Festlegung des nachzuweisenden Jahresumsatzes im Rahmen eines Bauauftrags kann ein Auftraggeber z.B. das 3 – 5fache des Auftragswertes verlangen.
  • Außerdem müssen Eignungskriterien als K.O. – Kriterien grundsätzlich  messbar definiert sein und konkrete Anforderungen und Grenzen aufweisen (z.B. Mindestumsatzzahl, Anzahl der nachzuweisenden Referenzen usw.). Eine „Referenzliste“ ist kein messbares Kriterium, sondern eben nur eine Liste.

Eine gute erste Übersicht, was Auftraggeber als Eignungsnachweisen einfordern können, bietet das Bundesvergabegesetz selbst. Es führt in den §§70 ff an, welche Kriterien es gibt und wie diese grundsätzlich nachgewiesen werden müssen:

Tabelle II.1: Eignungskategorien
KategoriePrüfbereichMögliche Kriterien / NachweiseAnmerkung
Technische LeistungsfähigkeitTechnische MindestanforderungenReferenzen, Ausbildungsnachweise, technische Ausrüstung etc.Zum Teil nach Leistungskategorie (Bau, Lieferung, Dienstleistung) unterschiedlich
Finanzielle & wirtschaftliche LeistungsfähigkeitWirtschaftliche MindestanforderungenUmsatz, Bonitätsauskunft, Berufshaftpflichtversicherung etc.
BefugnisBerechtigung zur GewerbeausübungIn der Regel Auszug aus dem GewerberegisterBeachten Sie insbesondere die Bestimmungen der GewO zur Ausübung von Nebenrechten!
Zuverlässigkeit(Nicht)vorliegen von AusschlussgründenKontoauszuges Sozialversicherungsanstalt, letztgültige Rückstandsbescheinigung gemäß § 229a Bundesabgabenordnung (BAO)Der Auftraggeber darf keine Ausschlussgründe festlegen, die über die gesetzlich angeführten hinausgehen!

 

Zeit & Eignung

 

Das Bundesvergabegesetz bestimmt genau, wann die Eignung im Lauf eines Vergabeverfahrens spätestens vorliegen muss:

Tabelle II.2: Zeitpunkt für das Vorliegen der geforderten Eignung
DirektvergabeVertragsabschluss
Offenes VerfahrenAngebotsöffnung
Nicht offenes Verfahren & VerhandlungsverfahrenAufforderung Angebotsabgabe
ACHTUNG: Änderungen durch BVergG – Novelle 2012:
Werden das nicht offene bzw. der Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung gewählt, muss die Eignung ebenfalls erst zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen.

Das alles scheint auf den ersten Blick keine große Rolle zu spielen. Aber eben nur auf den  ersten Blick: Die o.a. Tabelle veranschaulicht, wann nach dem BVergG die Eignung spätestens vorliegen muss, nicht wann sie nachzuweisen ist. Das bedeutet:

  1. Dass man aufpassen muss, dass alle vorgelegte Nachweise mit einem Datum versehen sind, das vor diesem Zeitpunkt liegt.
  2. Ein Mangel im Eignungsnachweis behebbar ist, sofern die Eignung tatsächlich schon zum geforderten Zeitpunkt bestanden hat.

Nicht gänzlich klar ist, was es für einen Newcomer, der sein Unternehmen im Jahr 2011 gegründet hat, bedeutet, wenn er im Rahmen einer Ausschreibung im Jahr 2012 Referenzen der letzten drei Jahre nachweisen muss. Viele Ausschreibungen sehen ausdrücklich vor, dass Unternehmer Nachweise nur für den Zeitraum seit ihrer Gründung nachweisen müssen. Findet man keine derartige Passage, heißt es aufpassen: Folgt man Teilen der Judikatur und Literatur, hat der Auftraggeber das Recht, solche Bieter auszuscheiden, da sie ja streng genommen die geforderte Eignung nicht erfüllen. In solchen Fällen sollte man rechtzeitig beim Auftraggeber nachfragen, oder einen Kooperationspartner suchen, der diese Voraussetzung ergänzt. (Mehr dazu in Teil 3 dieser Artikelserie, der in ca. 2 Wochen hier erscheint).

 

Tippkatalog

 

  • Wenn Sie im Vorfeld der Ausschreibung Kontakt mit dem Auftraggeber haben, machen sie ihn als Kleinunternehmer darauf aufmerksam, dass er mit zu hohen Hürden bei den Eignungskriterien den Wettbewerb zu seinem eigenen Nachteil einschränkt und damit regionale und KMU-freundliche Teilnahmen erschwert.
  • Prüfen sie im Zweifel die Zulässigkeit eines konkreten Kriteriums anhand des BVergG [siehe o.a. Tabellen] bzw. Auftragsgegenstandes. Ist das Kriterium unternehmensbezogen? Steht es in Relation zur Größe des Auftrags?
  • Stellen Sie rechtzeitig eine konkrete Anfrage oder regen Sie ggf. eine Berichtigung des betreffenden Eignungskriteriums an. Nicht jedem Auftraggeber ist bewusst, welche Folgen eine rechtswidrige Festlegung haben kann.
  • Beachten Sie, dass Sie insbesondere Kriterien der technischen und finanziellen Leistungsfähigkeit durch die Beiziehung verfügbarer Partner substituieren können – mehr dazu  in Teil III).

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